:PROPERTIES:
:ID: ae9593cf-d3c1-4f89-b327-406c0d4932e7
:END:

#+title: 2012-05-18


* Problem Statement Template :EIPR:@personal:
:PROPERTIES:
:CREATED: [2012-05-18 Fri 21:12]
:MODIFIED: [2012-05-18 Fri 21:13]
:IMPORTED: [2023-02-08 Wed 19:22]
:END:

You should produce and agree a short Position Paper that sets out your understanding of the problem and your recommendations for its solution

Use internally to obtain agreement and common understanding and ensure the consistency and coherence of external messages

Use with potential alliance partners to get agreement around a common position

Use with targets as a back up document to summarise your position

Phase 1: Know what you want to change

Identify the problem or issue to be addressed

This is a two stage process:

1. Recognising potential problems and issues that could be addressed through advocacy and campaigning

2. Selecting the actual problem/issue that you will work on

Potential advocacy issues can be identified by:

Gathering views of beneficiaries and partner organisations

Analysing your own programme experience

Researching opportunities in the external policy and media environment

Listening to views of staff, volunteers & supporters

Finding out the priorities of your current and potential funders

There are times when you are engaged in a process of strategic planning when you may pro-actively seek all this information to gather a long list of issues that can be whittled down in the selection process. However, it is also important that you have established effective communications and knowledge management systems to receive and process this information on a continual basis so that you can react to needs and opportunities when they arise.

Without effective systems, it is likely th\at the views of staff and funders will dominate.

Beneficiaries

Research Partners

Programme

Experience

External

Opportunities

Potential

Issues

Apply

Criteria

Agreed

Issue

Funders

Consultation

Staff

Potential issues need to be assessed through a set of previously agreed criteria. The criteria will be individual to each organisation and should be specified in the organisation’s overall strategy for advocacy. Areas that criteria could cover include:

Numbers affected by, and severity of, the issue

Likelihood of success

Impact on organisation’s public image and reputation

Impact on organisation’s funding and/or whether the potential advocacy project can be funded

Whether the organisation wants to do advocacy in alliance with other organisations, or whether it wants a distinctive niche

Potential for mobilising supporters, beneficiaries and/or the public

Links with existing programme

This can be supplemented with a process of research and consultation with internal and external stakeholders.

At the end of the assessment, there needs to be a clear decision making process on which (if any) issue is to be pursued through advocacy and campaigning.

Analyse the problem

Having identified the problem or issue to work on, you need to analyse the problem.

You do this in order to better understand it, identifying the scale and nature of the

problem and its causes and effects. Your analysis should also lead you to identify a range of recommendations for actions that different actors should take to resolve the problem. Your objectives will be selected from these recommendations.

Analysing the problem will also start the process of building your case – a rational argument backed up with solid evidence.

Research

A first stage in analysis is to do some research. It is worth remembering that there are two main purposes to research in advocacy and campaigning:

To help you understand the situation better in order to improve your analysis

To gather evidence to help convince others of the validity of your arguments

Ideally the methodologies applied to these purposes would be different – a more open approach to the first and a more narrow focus to the second. However, we may not have the luxury of doing research twice, so we should be aware of both purposes when designing our research approach. We can do primary or secondary research. Primary research is essentially field research – investigating the reality of the problem by talking directly to those involved. Secondary research is usually desk research – investigating what others have already done and said about the issue. Desk research is clearly cheaper than field research and so will probably be your starting point. The data that we gather can be either quantitative or qualitative. Both are needed to help you understand the situation and to help convince others of your arguments.

Participatory Research and Analysis

In situations where you have access to people who are affected by the problem or issue, it is always beneficial to involve them in the research and analysis. Not only are they informants to your research, they can also be deployed as gatherers of information (with appropriate support). More than this, those people provide one of the key voices in the process of analysing the problem. It is too easy to make wrong assumptions about the causes and effects of issues affecting others, and to guard against this we can involve them in the process. There are a range of different participatory tools and methodologies available, usually involving people in group discussions and activities.

Analysis Tools

Whether you are involving the people affected by the issue, other experts or just your colleagues, there are many analysis tools that you can use to help clarify your thinking and give you a more complete analysis. Most tools are better when used in a small group situation, as the group process helps to challenge our assumptions, pool greater knowledge and create a more robust analysis.

Examples of suitable tools include:

Problem & Solution Trees

Force-Field Analysis

Agree your policy position

Your analysis of the problem needs to documented and adopted by your organisation or network. This agreed analysis will then form the basis of your advocacy/campaign, ensuring internal understanding and coherence.

The usual format for such documentation is in a Position Paper, sometimes called a

Policy Paper or Policy Brief. They are usually just one or two pages, never more than four. Making them clear and concise helps them to be agreed, read and understood.

The Position Paper will typically set out:

A summary of the problem or issue and its effects, including its scale and scope, supported by key quantitative and qualitative data where appropriate

Your analysis of the causes of the problem, supported by key quantitative and qualitative data where appropriate

Your recommendations for its solution, highlighting the specific actions that you want different actors to take

When this policy position was agreed and who by

Note that these recommendations are not your advocacy or campaign objectives. Your objectives will be drawn from your recommendations, but will usually be more focussed and possibly more limited in scope.

The main audience for a Position Paper is internal. It is a tool to help get formal agreement on what your organisational policy position is on an issue.

Once that agreement has been reached, the Position Paper is then a tool to communicate that policy position to staff and volunteers so that they are able to represent it to their external audiences.

You might use the Position Paper to help build alliances by getting other organisations to sign up to the same policy position (although you might want alliance partners to also sign up to the same set of narrowly defined objectives).

You might also give it to your target audiences after a face-to-face meeting where you have presented your arguments. It is not usually suitable as a main form of communication with targets – the form and style should be adapted for each audience.

Strategic Approaches to Advocacy & Campaigning

There are four strategic approaches to advocacy & campaigning:

• Rational

• Collaboration

• Legal/Judicial

• Political/Pressure

Which approach to take depends on the context, especially what the barriers are to the decision maker taking the course of action that you want. Most advocacy is contested, with opposing views arising from vested interests, different values, alternative perspectives, diverging priorities or being under pressure from other stakeholders.

Rational: The target is influenced through the weight of rational argument. For purely technical issues that are not contested and where the barrier to action is lack of information, then a rational approach may be the most cost-effective approach. This approach requires a clear case supported by objective evidence, where underlying values are not in dispute and there are no opposing stakeholders. For contested issues, another approach is required (although having a clear evidence-based rational argument will add value to your credibility and coherence to your arguments).

Collaboration: A target institution is influenced by collaborating with it – for example, to perform joint research or deliver a pilot programme. The advocacy organisation does not press a particular solution to the target and has to trust that the process will lead to an acceptable outcome. There also has to be a level of trust between the two organisations and agreement on broad objectives if not on the detail of the approach. The shared ownership that ensues can help ensure that policy changes are put into practice. One danger is that the advocacy organisation can be co-opted into the targets agenda and its external credibility damaged.

Legal/Judicial: Established legal processes are used to force a change of policy and practice. It requires a legal framework in line with what is being advocated, a independent judiciary who is willing to make judgements in line with the law, and an judicial system that is powerful enough to impose those judgements on the target institution. It also requires the advocate to have sufficient resources and appropriate skills. However, it is highly

confrontational and can take a considerable length of time.

Political/Pressure: The target is influenced by mobilising pressure from other stakeholders.

It recognises that advocacy is usually contested, with stakeholders having different perspectives and values, and opposing forces trying to wield their own influence on the decision maker. It can involve various tactics, not all of which are confrontational.

Most successful advocacy and campaigning has a foundation of an evidence- based rational argument, but using a political or pressure-based approach to influencing. By engaging with selected audiences to win their support, this will have a greater direct and indirect influence over the decision maker than we would have had by merely presenting them with our rational argument. We choose our audiences (channels of influence) according to a range of factors, including their influence over the decision maker, their interest in the issue and our accessibility to them. Channels of influence can become chains of influence, and the chosen influencing strategy should be presented in the

form of an influence map.

Decision Maker

Audience 3

Audience 6

Audience 2

Audience 4

Audience 5

Audience 1

Advocacy & Campaigning Organisation

Representing your strategy in such a diagram forces you to make clear choices concerning which audiences you are going to target and which you will not. It also helps to ensure that your choices will realistically have an impact on the decision maker, and it makes your chosen strategy much easier to communicate.


* عدم دستورية المادة 98 فقرة و :EIPR:equality:@personal:

 :PROPERTIES:
:ID: e1eefe6e-f6fa-4858-85d3-9e8394b605ad
:CREATED: [2012-05-18 Fri 16:39]
:MODIFIED: [2017-04-13 Thu 11:45]
:IMPORTED: [2023-02-08 Wed 19:22]
:END:

مذكرة للأستاذ أحمد سيف الإسلام حمد المحامي

الزميلات والزملاء الإعزاء

مرفق لكم اسفل كلماتى مذكرة بعدم دستورية المادة 98 (و) من التشريع المصري وهى مذكرة لاستاذي الاستاذ أحمد سيف الإسلام حمد،أرجو أن تنال أهتمامك وتكون مفيدة للاساتذة والزملاء

تقبلوا تحياتى

أحمد راغب

مركز هشام مبارك للقانون

احمد نبيل الهلالى ربيع محمد راشد

نوال فوزى شنودة احمد سيف الإسلام حمد

مصطفى الحسن طه خالد على عمر

جمال عبد المحسن عطية طاهـر آبو النصـر

محمد مصطفى جامع محمـد عبد العظيم

محسن بشير أحمد راغب عبد الستار

مها محمود يوسف عماد مبارك حسن

محامـــــــــــون

محكمة الأزبكية

جنح الازبكية

مذكرة بدفاع

السيد/ متهم

ضـد

1- النيابة العامة سلطة اتهام

2- السيد / مدعى بالحق المدنى

فى القضية رقم لسنة . والمحدد لنظرها جلسة الأحد الموافق

وسوف نخصص تلك المذكرة للدفع بعدم دستورية المادة 98 و من قانون العقوبات لتعارضها مع المواد 41 و47و65و66 من الدستور المصرى.

الوقائع

نحيل بشأنها إلى أوراق الدعوى حرصا منا على وقت العدالة

الدفـاع

ندفع بعدم دستورية نص المادة 98 (و) عقوبات لتعارضها مع المواد 41، 47، 65، 66 من الدستور:

قدم المتهم بالمادة 98 (و) من قانون العقوبات والتى أضيفت بموجب القانون رقم 29 لسنة 1982، وتنص على:

"يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن ستة أشهر ولا تجاوز خمس سنوات أو بغرامة لا تقل عن خمسمائة جنيه ولا تجاوز ألف جنيه كل من استغل الدين فى الترويج أو التحبيذ بالقول أو بالكتابة أو بأية وسيلة أخرى لأفكار متطرفة بقصد إثارة الفتنة أو تحقير أو ازدراء أحد الأديان السماوية أو الطوائف المنتمية إليها أو الإضرار بالوحدة الوطنية أو السلام الاجتماعى."

جاء النص ليجرم الأفكار وهو ما يتعارض مع حرية الرأى والتعبير المكفولة بالمادة 47 من الدستور كما يتعارض مع الحرية الشخصية المكفولة بالمادة 41 من الدستور والتى تشمل حق الأفراد وحريتهم فى تبنى حتى الأفكار الخاطئة أو غير الصحيحة أو المتعارضة مع المجتمع .

كما جاء نص التجريم فضفاضا بحيث لم يعرف النموذج التجريمى بحيث يستبعد منه صور لا جدال فى مشروعيتها، فهذا النص ينطبق على الصور المختلفة من الأفكار المتطرفة التى قد يكون بعضها مشروعا طالما لم يقترن بمحاولة فرضها بالقوة، فصيام الدهر مثلا فكرة تعد غلوا فى أداء شعائر الدين، أو الانقطاع لأداء الصلوات والاعتكاف فى المساجد، أو التصدق بكل ما يملك المتصدق مثلها ومن ثم ينطبق عليها جميعا مصطلح الأفكار المتطرفة

كما أن لفظ ترويج وتحبيذ غير محدد المعالم فسلطة الاتهام لا تعول شرط اختلاف المروج لديه أو المحبذ عنده مع أفكار القائم بالترويج أو التحبيذ بحيث يتداخل أفعال تدارس الأفكار بين المقتنعين بها وتعميقها مع فعل الترويج أو التحبيذ.

كما انه لا توجد حدود فاصلة قاطعة بين الاقتناع بالأفكار وتحبيذها فالمرء لا يقتنع بفكره قبل أن يحبذها ومن ثم يؤثم نص التجريم اعتناق الأفكار من بوابة التحبيذ، كما يؤثم التحبيذ الذاتى عندما يحبذ زيد فكرة ما دون أن يعمل على ترويجها، حيث لا يوجد تلازم بين التحبيذ والترويج حيث استخدم النص لفظة أو ليفيد المغايرة بين الترويج والتحبيذ

أن ذلك كله يتعارض مع نص الدستور فى المادة 66 منه على أنه لا جريمة ولا عقاب إلا بناء على القانون وبذلك حدد نطاق مبدأ الشرعية من الناحية الدستورية بعنصرين: أنه لا جريمة بغير نص، ولا عقاب بلا نص. ويطلق رجال القانون على العنصر الأول مبدأ شرعية الجرائم، فى حين يطلقوا على الثانى مبدأ شرعية العقاب. ويقتضى إعمال هذين المبدأين عدة ضوابط منها:

1- ضرورة التجريم

يقتضى مبدأ شرعية الجرائم ألا يجرم المشرع من الأفعال، ولا يؤثم من التصرفات إلا ما كانت هناك ضرورة ملجئه لتجريمه أو لتأثيمه؛ وذلك لان التجريم بطبيعته هو انتقاص من حرية المواطنين، وتضييق من نطاق ما يتمتعون به من حقوق، ومن ثم يدور وجودا و عدما مع وجود مصالح اجتماعية حيوية أجدر بالرعاية وأولى بالعناية من الجزء المنتقص من حرية المواطن. والتجريم بطبيعته قيداً على الحريات الفردية، فيخضع للأصول العامة التى تخضع لها القيود، ولعل من أهمها اعتبار القيود استثناء تعد خروجاًً على الأصل، فالحرية هى الأصل أو القاعدة، والقيد هو الاستثناء، ويتفرع عن ذلك ضرورة إلا يتم التوسع فى الاستثناء (القيد)، ولو حدث هذا فإن الوضع ينقلب لتصبح الحرية هى الاستثناء، والقيد هو القاعدة، وهذا هو ما تلفظه المبادئ القانونية المستقرة. ولا توجد أى ضرورة اجتماعية تقضى تجريم حيازة مطبوعات مشروعة فى حد ذاتها، حيث لا يتولد عن هذا أي اضطراب اجتماعى.

وهناك العديد من الأحكام التى تبلور هذه المعانى منها:

ما ردده الحكم فى الطعن رقم 49 سنة قضائية 17 مكتب فني 7 تاريخ الجلسة 15/6/1996 - صفحة رقم 739:

إن من المقرر ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن حقوق الإنسان وحرياته لا يجوز التضحية بها في غير ضرورة تمليها مصلحة اجتماعية لها اعتبارها وأن الحرية في أبعادها الكاملة لا تنفصل عن حرمة الحياة وأن إساءة استخدام العقوبة تشويها لأهدافها يناقض القيم التي تؤمن بها الجماعة في اتصالها بالأمم المتحضرة وتفاعلها معها.

وما جاء فى الحكم فى الطعن رقم 2 سنة قضائية 15 مكتب فني 8 تاريخ الجلسة 4/1/1997 - صفحة رقم 241 من أن:

الرقابة القضائية التي تباشرها هذه المحكمة في شأن دستورية النصوص الجنائية، تضبطها مقاييس صارمة تتعلق بها وحدها، ومعايير حادة تلتئم مع طبيعتها، ولا تزاحمها في تطبيقها ما سواها من القواعد القانونية، ذلك أن هذه النصوص تتصل مباشرة بالحرية الشخصية التي أعلى الدستور قدرها، وألحقها دون غيرها بالحقوق الطبيعية باعتبارها من جنسها، ليكون صونها إعلاء لقدر النفس البشرية، متصلاً بأعماقها، ومنحها بذلك الرعاية الأوفى والأشمل توكيداً لقيمتها، وبما لا إخلال فيه بالحق في تنظيمها، وبمراعاة أن القوانين الجنائية قد تفرض على هذه الحرية ــ بطريق مباشرة أو غير مباشر ــ أخطر القيود وأبلغها أثراً، لتعطل ممارستها، أو ترهقها ــ دون ما ضرورة ــ بما ينافيها.

وأخيرا قضى الحكم فى الطعن رقم 37 سنة قضائية 15 مكتب فني 8 تاريخ الجلسة 3/8/1996 - صفحة رقم 67:

إن لكل جزاء جنائى أثراً مباشراً يرتد إلى طبيعته، يتمثل في حرمان الشخص من حقه في الحياة أو من حريته أو من ملكه، وكان منطقياً بالتالي، أن تقيم الدول المتحضرة تشريعاتها الجزائية وفق أسس ثابتة، تكفل بذاتها انتهاج الوسائل القانونية السليمة سواء في جوانبها الموضوعية أو الإجرائية، لضمان ألا تكون العقوبة أداة عاصفة بالحرية، تقمعها أو تقيدها بالمخالفة للقيم التي تؤمن بها الدول الديموقراطية في ارتباطها بالمقاييس المعاصرة لمفهوم الجزاء، ومن خلال ما يعكسها من مظاهر سلوكها على اختلافها، وكان لازماً على ضوء هذا الاتجاه، أن تقرر الدساتير التقدمية القيود التي ارتأتها على سلطة المشرع في مجال التجريم، تعبيراً عن إيمانها بأن حقوق الإنسان وحرياته لا يجوز التضحية بها في غير ضرورة تمليها مصلحة اجتماعية لها اعتبارها، وإعترافاً منها بأن الحرية فى أبعادها الكاملة لا تنفصل عن حرمة الحياة، وأن الحقائق المريرة التي عايشتها البشرية على امتداد مراحل تطورها، تفرض نظاماً متكامل الملامح يكفل للجماعة مصالحها الحيوية، ويصون ــ في إطار أهدافه ــ حقوق الفرد وحرياته الأساسية، بما يحول دون إساءة استخدام العقوبة، تشويها لأغراضها. كذلك فإن العقوبة التي يفرضها المشرع في شأن جريمة حدد أركانها، تبلور مفهوماً للعدالة يتحدد على ضوء الأغراض الاجتماعية التي تستهدفها، والتي لا يندرج تحتها رغبة الجماعة أو حرصها على إرواء تعطشها للثأر والانتقام، أو سعيها ليكون بطشها بالمتهم تكفيراً عما أتاه، وإن أمكن القول إجمالاً بأن ما يعتبر جزاء جنائياً، لا يجوز أن يقل في مداه عما يكون لازماً لحمل الفرد على أن ينتهج طريقاً سوياً، لا تكون الجريمة مدخلاً إليه، ولا يكون ارتكابها في تقديره ــ إذا ما عقد العزم عليها ــ أكثر فائدة من تجنبها.

2- ضرورة تحديد الجريمة

يقتضى الفهم القانونى السليم ضرورة أن يحدد المشرع تحديداً كافياً الأفعال التى اقتضت الضرورة تجريمها، وأن يبين بوضوح تام مختلف عناصرها وأركانها، ويجد هذا العنصر سنده ليس فقط فى المبدأ القانونى المستقر والقاضى بكفالة حق الدفاع للمتهم، الذى يقتضى وضوح نصوص التجريم حتى يقوم الدفاع بدوره المفترض، وغموض النصوص التجريمية يعجز الدفاع عن أداء هذا الدور.؛ وإنما يجد سنده فى مبدأ الفصل بين السلطتين التشريعية والقضائية؛ فالغموض التجريمى يعطى القاضى سلطة تقديرية واسعة فى التجريم، ويفسح له المجال للقيام بدور السلطة التشريعية ذاتها فى خلق الجريمة، وإنزال العقاب عن أفعال لم تجرمها، وبهذه المثابة يمثل خرقًا فادحًا لمبدأ شرعية الجرائم؛ لأن التجريم سيكون بلا نص، فضلاً عن أنه يمثل خرقاً لمبدأ عدم رجعية العقاب الجنائى؛ لأنه يؤدى إلى العقاب عن أفعال لم تجرم إلا بعد ارتكابها.

كما يستند إلى حق المواطن فى الأمن القانونى، كهدف دستورى تسعى كافة الدساتير إلى كفالته للإنسان بصفة عامة، وللمواطن بصفة خاصة، فغموض نص التجريم يسلب الإنسان قدرته على العلم مقدما،ً بما إذا كان فعله أو امتناعه مباحاُ أم مجرماً، وآنذاك يغم عليه المجال المحظور ارتياده من ذاك المباح إتيانه. وهذا يؤدى إلى ضياع الحدود الفاصلة بين الحل والحرمة، والإثم والإباحة، وآنذاك يؤاخذ الفرد بظلم، ويقع عقابه عن فعل لم تتجه إليه إرادته، ولم ينصرف إليه قصده. ونص التجريم المسند لنا جاء فضفاضاً، بحيث لا نجد له ضابط.

جاء فى الحكم فى الطعن رقم 114 سنة قضائية 21 مكتب فني 9 تاريخ الجلسة 2/6/2001 - صفحة رقم 986 ما يلى:

من القواعد المبدئية التي يتطلبها الدستور في القوانين الجزائية أن تكون درجة اليقين التي تنتظم أحكامها في أعلي مستوياتها وأظهر في هذه القوانين منها في أية تشريعات أخري ذلك أن القوانين الجزائية تفرض علي الحرية الشخصية أخطر القيود وأبلغها أثرا ويتعين بالتالي - ضمانا لهذه الحرية - أن تكون الأفعال التي تؤثمها هذه القوانين محددة بصورة قاطعة بما يحول دون التباسها بغيرها وأن تكون تلك القوانين جلية واضحة في بيان الحدود الضيقة لنواهيها ذلك أن التجهيل بها أو إبهامها في بعض جوانبها لا يجعل المخاطبين بها علي بينة من حقيقة الأفعال التي يتعين عليهم تجنبها كذلك فإن غموض مضمون النص العقابي مؤداه أن يحال بين محكمة الموضوع وبين إعمال قواعد منضبطة تعين لكلك جريمة أركانها وتقرر عقوبتها بما لا خفاء فيه وهي قواعد لا ترخص فيها وتمثل إطارا لعملها لا يجوز تجاوزه ذلك أن الغاية التي يتوخاها الدستور هي أن يوفر لكل مواطن الفرص الكاملة لمباشرة حرياته في إطار من الضوابط التي قيدها بها ولازم ذلك أن تكون القيود علي الحرية التي تفرضها القوانين الجزائية محددة بصورة يقينية لأنها تدعو المحاطين بها إلي الامتثال لها لكي يدفعوا عن حقهم في الحياة وكذلك عن حرياتهم تلك المخاطر التي تعكس العقوبة بحيث لا يتمك تجاوز الحدود التي اعتبرها الدستور مجالا حيويا لمباشرة الحقوق والحريات التي كفلها وهو ما يخل في النهاية بالضوابط الجوهرية التي تقوم عليها المحاكمة المنصفة وفقا لنص المادة 67 من الدستور

وفى ذات الاتجاه تضمن الحكم فى الطعن رقم 25 سنة قضائية 16 مكتب فني 7 تاريخ الجلسة 3/7/1995 - صفحة رقم 45 ما يلى:

إن تحديد الطبيعة القانونية للنص المطعون فيه ، وما إذا كان واقعاً في نطاق المسئولية المدنية، أم مستنهضاً صورة من صور المسئولية الجنائية يعد أمراً لازماً للفصل في دستوريته على ضوء المطاعن الموجهة إليه ذلك أن دستورية النصوص الجنائية تحكمها مقاييس صارمة تتعلق بها وحدها، ومعايير حادة تلتئم مع طبيعتها ولا تزاحمها في تطبيقها ما سواها من القواعد القانونية فقد أعلى الدستور قدر الحرية الشخصية فاعتبرها من الحقوق الطبيعية الكامنة في النفس البشرية، الغائرة في أعماقها والتي لا يمكن فصلها عنها ومنحها بذلك الرعاية الأوفى والأشمل توكيداً لقيمتها، وبما لا إخلال فيه بالحق في تنظيمها وبمراعاة أن القوانين الجنائية قد تفرض على هذه الحرية بطريق مباشر أو غير مباشر أخطر القيود وأبلغها أثراً. وكان لازماً بالتالي ألا يكون النص العقابي محملاً بأكثر من معنى مرهقاً بأغلال تعدد تأويلاته مرناً مترامياً على ضوء الصيغة التي أفرغ فيها متغولا ـ من خلال انفلات عباراته ـ حقوقاً أرساها الدستور، مقتحماً ضماناتها، عاصفاً بها، حائلاً دون تنفسها بغير عائق ويتعين بالتالي أن يكون إنفاذ القيود التي تفرضها القوانين الجنائية على الحرية الشخصية، رهناً بمشروعيتها الدستورية ويندرج تحت ذلك أن تكون محددة بصورة يقينية لا التباس فيها. ذلك أن هذه القوانين تدعو المخاطبين بها إلى الامتثال لها كي يدفعوا عن حقهم في الحياة وكذلك عن حرياتهم تلك المخاطر التي تعكسها العقوبة ومن ثم كان أمراً مقضياً، أن تصاغ النصوص العقابية بما يحول دون انسيابها أو تباين الآراء حول مقاصدها، أو تقرير المسئولية الجنائية في غير مجالاتها عدواناً على الحرية الشخصية التي كفلها الدستور.

وانظر أيضا ما ردده الحكم فى الطعن رقم 149 سنة قضائية 18 مكتب فني 8 تاريخ الجلسة 15/11/1997 - صفحة رقم 949:

تأثيم الدستور أو المشرع أفعالاً بذواتها أو صوراً من الامتناع يحددانها، مؤداه أن يتخذ هذا الفعل أو الامتناع مظهراً مادياً، فلا يكون كامناً في أعماق النفوس مغلفاً بدخائلها، بل ظاهراً جلياً معبراً عن إرادة عصيان نصوص عقابية آمرة زجر بها المشرع المخاطبين بها، محدداً من خلالها ما ينبغي عليهم أن يأتوه أو يدعوه من الأفعال، بعد تحديدها تحديداً قاطعاً لا يلبسها بغيرها. ولا كذلك ما تقره السلطة التشريعية من نصوص قانونية في مجال تنظيم الحقوق، ولا ما يصدره من هذه النصوص عن السلطة التنفيذية في حدود صلاحيتها التي ناطها الدستور بها، ذلك أن تلك النصوص جميعها لا تبلور عملاً مادياً تظهر به الجريمة على مسرحها، بل هي التي تحدد لدائرة التجريم نطاقها على ضوء الضرورة الاجتماعية التي تقدرها، وبما يكون مناسباً لمتطلباتها .

بناء عليه

يلتمس المتهم الحكم بإحالة للمحكمة الدستورية أو التصريح لنا بإقامة دعوى أمام المحكمة الدستورية طعنا على دستورية نص المادة 98 (و) عقوبات لتعارضها مع المواد 41، 47، 65، 66 من الدستور .

وكيل المتهم

المحامى

حسام حشيش عدد المشاركات >> 55 التاريخ >> 23/10/2006

العزيز الأستاذ أحمد راغب

كل الشكر لمجهوداتك الفاعلة والهائلة ..... ولكن أرجوا منك أن تعيد كتابة المذكرة هنا حيث لم نستطع قراءة المذكرة جيدا .. اعيد تنظيمها وانشرها هنا

محبتى

حسام فاضل حشيش

WWW.MOHAMOON.JEERAN.COM

أحمد راغب عدد المشاركات >> 28 التاريخ >> 23/10/2006

محكمة الأزبكية

جنح الازبكية

مذكرة بدفاع

السيد/ متهم

ضـد

1. النيابة العامة مباشرة الاتهام

2. السيد/ مدعى بالحق المدنى

فى القضية رقم

والمحدد لنظرها جلسة يوم الأحد الموافق

وسوف نخصص تلك المذكرة للدفع بعدم دستورية المادة 98 و من قانون العقوبات
لتعارضها مع المواد 41 و47و65و66 من الدستور المصرى.

الوقائع

نحيل بشأنها إلى أوراق الدعوى حرصا منا على وقت العدالة

الدفـاع

ندفع بعدم دستورية نص المادة 98 (و) عقوبات لتعارضها مع المواد 41، 47، 65، 66 من الدستور:

قدم المتهم بالمادة 98 (و) من قانون العقوبات والتى أضيفت بموجب القانون رقم 29 لسنة 1982، وتنص على:

"يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن ستة أشهر ولا تجاوز خمس سنوات أو بغرامة لا تقل عن خمسمائة جنيه ولا تجاوز ألف جنيه كل من استغل الدين فى الترويج أو التحبيذ بالقول أو بالكتابة أو بأية وسيلة أخرى لأفكار متطرفة بقصد إثارة الفتنة أو تحقير أو ازدراء أحد الأديان السماوية أو الطوائف المنتمية إليها أو الإضرار بالوحدة الوطنية أو السلام الاجتماعى."

جاء النص ليجرم الأفكار وهو ما يتعارض مع حرية الرأى والتعبير المكفولة بالمادة 47 من الدستور كما يتعارض مع الحرية الشخصية المكفولة بالمادة 41 من الدستور والتى تشمل حق الأفراد وحريتهم فى تبنى حتى الأفكار الخاطئة أو غير الصحيحة أو المتعارضة مع المجتمع

كما جاء نص التجريم فضفاضا بحيث لم يعرف النموذج التجريمى بحيث يستبعد منه صور لا جدال فى مشروعيتها، فهذا النص ينطبق على الصور المختلفة من الأفكار المتطرفة التى قد يكون بعضها مشروعا طالما لم يقترن بمحاولة فرضها بالقوة، فصيام الدهر مثلا فكرة تعد غلوا فى أداء شعائر الدين، أو الانقطاع لأداء الصلوات والاعتكاف فى المساجد، أو التصدق بكل ما يملك المتصدق مثلها ومن ثم ينطبق عليها جميعا مصطلح الأفكار المتطرفة

كما أن لفظ ترويج وتحبيذ غير محدد المعالم فسلطة الاتهام لا تعول شرط اختلاف المروج لديه أو المحبذ عنده مع أفكار القائم بالترويج أو التحبيذ بحيث يتداخل أفعال تدارس الأفكار بين المقتنعين بها وتعميقها مع فعل الترويج أو التحبيذ.

كما انه لا توجد حدود فاصلة قاطعة بين الاقتناع بالأفكار وتحبيذها فالمرء لا يقتنع بفكره قبل أن يحبذها ومن ثم يؤثم نص التجريم اعتناق الأفكار من بوابة التحبيذ، كما يؤثم التحبيذ الذاتى عندما يحبذ زيد فكرة ما دون أن يعمل على ترويجها، حيث لا يوجد تلازم بين التحبيذ والترويج حيث استخدم النص لفظة أو ليفيد المغايرة بين الترويج والتحبيذ

أن ذلك كله يتعارض مع نص الدستور فى المادة 66 منه على أنه لا جريمة ولا عقاب إلا بناء على القانون وبذلك حدد نطاق مبدأ الشرعية من الناحية الدستورية بعنصرين: أنه لا جريمة بغير نص، ولا عقاب بلا نص. ويطلق رجال القانون على العنصر الأول مبدأ شرعية الجرائم، فى حين يطلقوا على الثانى مبدأ شرعية العقاب. ويقتضى إعمال هذين المبدأين عدة ضوابط منها:

1- ضرورة التجريم

يقتضى مبدأ شرعية الجرائم ألا يجرم المشرع من الأفعال، ولا يؤثم من التصرفات إلا ما كانت هناك ضرورة ملجئه لتجريمه أو لتأثيمه؛ وذلك لان التجريم بطبيعته هو انتقاص من حرية المواطنين، وتضييق من نطاق ما يتمتعون به من حقوق، ومن ثم يدور وجودا و عدما مع وجود مصالح اجتماعية حيوية أجدر بالرعاية وأولى بالعناية من الجزء المنتقص من حرية المواطن.

والتجريم بطبيعته قيداً على الحريات الفردية، فيخضع للأصول العامة التى تخضع لها القيود، ولعل من أهمها اعتبار القيود استثناء تعد خروجاًً على الأصل، فالحرية هى الأصل أو القاعدة، والقيد هو الاستثناء، ويتفرع عن ذلك ضرورة إلا يتم التوسع فى الاستثناء (القيد)، ولو حدث هذا فإن الوضع ينقلب لتصبح الحرية هى الاستثناء، والقيد هو القاعدة، وهذا هو ما تلفظه المبادئ القانونية المستقرة. ولا توجد أى ضرورة اجتماعية تقضى تجريم حيازة مطبوعات مشروعة فى حد ذاتها، حيث لا يتولد عن هذا أي اضطراب اجتماعى.

وهناك العديد من الأحكام التى تبلور هذه المعانى منها:

ما ردده الحكم فى الطعن رقم 49 سنة قضائية 17 مكتب فني 7 تاريخ الجلسة
15/6/1996 - صفحة رقم 739:

إن من المقرر ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن حقوق الإنسان وحرياته لا يجوز التضحية بها في غير ضرورة تمليها مصلحة اجتماعية لها اعتبارها وأن الحرية في أبعادها الكاملة لا تنفصل عن حرمة الحياة وأن إساءة استخدام العقوبة تشويها لأهدافها يناقض القيم التي تؤمن بها الجماعة في اتصالها بالأمم المتحضرة وتفاعلها معها.

وما جاء فى الحكم فى الطعن رقم 2 سنة قضائية 15 مكتب فني 8 تاريخ الجلسة
4/1/1997 - صفحة رقم 241 من أن:

الرقابة القضائية التي تباشرها هذه المحكمة في شأن دستورية النصوص الجنائية، تضبطها مقاييس صارمة تتعلق بها وحدها، ومعايير حادة تلتئم مع طبيعتها، ولا تزاحمها في تطبيقها ما سواها من القواعد القانونية، ذلك أن هذه النصوص تتصل مباشرة بالحرية الشخصية التي أعلى الدستور قدرها، وألحقها دون غيرها بالحقوق الطبيعية باعتبارها من جنسها، ليكون صونها إعلاء لقدر النفس البشرية، متصلاً بأعماقها، ومنحها بذلك الرعاية الأوفى والأشمل توكيداً لقيمتها، وبما لا إخلال فيه بالحق في تنظيمها، وبمراعاة أن القوانين الجنائية قد تفرض على هذه الحرية ــ بطريق مباشرة أو غير مباشر ــ أخطر القيود وأبلغها أثراً، لتعطل ممارستها، أو ترهقها ــ دون ما ضرورة ــ بما ينافيها.

وأخيرا قضى الحكم فى الطعن رقم 37 سنة قضائية 15 مكتب فني 8 تاريخ الجلسة 3/8/1996 - صفحة رقم 67:

إن لكل جزاء جنائى أثراً مباشراً يرتد إلى طبيعته، يتمثل في حرمان الشخص من حقه في الحياة أو من حريته أو من ملكه، وكان منطقياً بالتالي، أن تقيم الدول المتحضرة تشريعاتها الجزائية وفق أسس ثابتة، تكفل بذاتها انتهاج الوسائل القانونية السليمة سواء في جوانبها الموضوعية أو الإجرائية، لضمان ألا تكون العقوبة أداة عاصفة بالحرية، تقمعها أو تقيدها بالمخالفة للقيم التي تؤمن بها الدول الديموقراطية في ارتباطها بالمقاييس المعاصرة لمفهوم الجزاء، ومن خلال ما يعكسها من مظاهر سلوكها على اختلافها، وكان لازماً على ضوء هذا الاتجاه، أن تقرر الدساتير التقدمية القيود التي ارتأتها على سلطة المشرع في مجال التجريم، تعبيراً عن إيمانها بأن حقوق الإنسان وحرياته لا يجوز التضحية بها في غير ضرورة تمليها مصلحة اجتماعية لها اعتبارها، وإعترافاً منها بأن الحرية فى أبعادها الكاملة لا تنفصل عن حرمة الحياة، وأن الحقائق المريرة التي عايشتها البشرية على امتداد مراحل تطورها، تفرض نظاماً متكامل الملامح يكفل للجماعة مصالحها الحيوية، ويصون ــ في إطار أهدافه ــ حقوق الفرد وحرياته الأساسية، بما يحول دون إساءة استخدام العقوبة، تشويها لأغراضها. كذلك فإن العقوبة التي يفرضها المشرع في شأن جريمة حدد أركانها، تبلور مفهوماً للعدالة يتحدد على ضوء الأغراض الاجتماعية التي تستهدفها، والتي لا يندرج تحتها رغبة الجماعة أو حرصها على إرواء تعطشها للثأر والانتقام، أو سعيها ليكون بطشها بالمتهم تكفيراً عما أتاه، وإن أمكن القول إجمالاً بأن ما يعتبر جزاء جنائياً، لا يجوز أن يقل في مداه عما يكون لازماً لحمل الفرد على أن ينتهج طريقاً سوياً، لا تكون الجريمة مدخلاً إليه، ولا يكون ارتكابها في تقديره ــ إذا ما عقد العزم عليها ــ أكثر فائدة من تجنبها.

2- ضرورة تحديد الجريمة

يقتضى الفهم القانونى السليم ضرورة أن يحدد المشرع تحديداً كافياً الأفعال التى اقتضت الضرورة تجريمها، وأن يبين بوضوح تام مختلف عناصرها وأركانها، ويجد هذا العنصر سنده ليس فقط فى المبدأ القانونى المستقر والقاضى بكفالة حق الدفاع للمتهم، الذى يقتضى وضوح نصوص التجريم حتى يقوم الدفاع بدوره المفترض، وغموض النصوص التجريمية يعجز الدفاع عن أداء هذا الدور.؛ وإنما يجد سنده فى مبدأ الفصل بين السلطتين التشريعية والقضائية؛ فالغموض التجريمى يعطى القاضى سلطة تقديرية واسعة فى التجريم، ويفسح له المجال للقيام بدور السلطة التشريعية ذاتها فى خلق الجريمة، وإنزال العقاب عن أفعال لم تجرمها، وبهذه المثابة يمثل خرقًا فادحًا لمبدأ شرعية الجرائم؛ لأن التجريم سيكون بلا نص، فضلاً عن أنه يمثل خرقاً لمبدأ عدم رجعية العقاب الجنائى؛ لأنه يؤدى إلى العقاب عن أفعال لم تجرم إلا بعد ارتكابها.

كما يستند إلى حق المواطن فى الأمن القانونى، كهدف دستورى تسعى كافة الدساتير إلى كفالته للإنسان بصفة عامة، وللمواطن بصفة خاصة، فغموض نص التجريم يسلب الإنسان قدرته على العلم مقدما،ً بما إذا كان فعله أو امتناعه مباحاُ أم مجرماً، وآنذاك يغم عليه المجال المحظور ارتياده من ذاك المباح إتيانه. وهذا يؤدى إلى ضياع الحدود الفاصلة بين الحل والحرمة، والإثم والإباحة، وآنذاك يؤاخذ الفرد بظلم، ويقع عقابه عن فعل لم تتجه إليه إرادته، ولم ينصرف إليه قصده. ونص التجريم المسند لنا جاء فضفاضاً، بحيث لا نجد له ضابط.

جاء فى الحكم فى الطعن رقم 114 سنة قضائية 21 مكتب فني 9 تاريخ الجلسة 2/6/2001 - صفحة رقم 986 ما يلى:

من القواعد المبدئية التي يتطلبها الدستور في القوانين الجزائية أن تكون درجة اليقين التي تنتظم أحكامها في أعلي مستوياتها وأظهر في هذه القوانين منها في أية تشريعات أخري ذلك أن القوانين الجزائية تفرض علي الحرية الشخصية أخطر القيود وأبلغها أثرا ويتعين بالتالي - ضمانا لهذه الحرية - أن تكون الأفعال التي تؤثمها هذه القوانين محددة بصورة قاطعة بما يحول دون التباسها بغيرها وأن تكون تلك القوانين جلية واضحة في بيان الحدود الضيقة لنواهيها ذلك أن التجهيل بها أو إبهامها في بعض جوانبها لا يجعل المخاطبين بها علي بينة من حقيقة الأفعال التي يتعين عليهم تجنبها كذلك فإن غموض مضمون النص العقابي مؤداه أن يحال بين محكمة الموضوع وبين إعمال قواعد منضبطة تعين لكلك جريمة أركانها وتقرر عقوبتها بما لا خفاء فيه وهي قواعد لا ترخص فيها وتمثل إطارا لعملها لا يجوز تجاوزه ذلك أن الغاية التي يتوخاها الدستور هي أن يوفر لكل مواطن الفرص الكاملة لمباشرة حرياته في إطار من الضوابط التي قيدها بها ولازم ذلك أن تكون القيود علي الحرية التي تفرضها القوانين الجزائية محددة بصورة يقينية لأنها تدعو المحاطين بها إلي الامتثال لها لكي يدفعوا عن حقهم في الحياة وكذلك عن حرياتهم تلك المخاطر التي تعكس العقوبة بحيث لا يتمك تجاوز الحدود التي اعتبرها الدستور مجالا حيويا لمباشرة الحقوق والحريات التي كفلها وهو ما يخل في النهاية بالضوابط الجوهرية التي تقوم عليها المحاكمة المنصفة وفقا لنص المادة 67 من الدستور

وفى ذات الاتجاه تضمن الحكم فى الطعن رقم 25 سنة قضائية 16 مكتب فني 7
تاريخ الجلسة 3/7/1995 - صفحة رقم 45 ما يلى:

إن تحديد الطبيعة القانونية للنص المطعون فيه ، وما إذا كان واقعاً في نطاق المسئولية المدنية، أم مستنهضاً صورة من صور المسئولية الجنائية يعد أمراً لازماً للفصل في دستوريته على ضوء المطاعن الموجهة إليه ذلك أن دستورية النصوص الجنائية تحكمها مقاييس صارمة تتعلق بها وحدها، ومعايير حادة تلتئم مع طبيعتها ولا تزاحمها في تطبيقها ما سواها من القواعد القانونية فقد أعلى الدستور قدر الحرية الشخصية فاعتبرها من الحقوق الطبيعية الكامنة في النفس البشرية، الغائرة في أعماقها والتي لا يمكن فصلها عنها ومنحها بذلك الرعاية الأوفى والأشمل توكيداً لقيمتها، وبما لا إخلال فيه بالحق في تنظيمها وبمراعاة أن القوانين الجنائية قد تفرض على هذه الحرية بطريق مباشر أو غير مباشر أخطر القيود وأبلغها أثراً. وكان لازماً بالتالي ألا يكون النص العقابي محملاً بأكثر من معنى مرهقاً بأغلال تعدد تأويلاته مرناً مترامياً على ضوء الصيغة التي أفرغ فيها متغولا ـ من خلال انفلات عباراته ـ حقوقاً أرساها الدستور، مقتحماً ضماناتها، عاصفاً بها، حائلاً دون تنفسها بغير عائق ويتعين بالتالي أن يكون إنفاذ القيود التي تفرضها القوانين الجنائية على الحرية الشخصية، رهناً بمشروعيتها الدستورية ويندرج تحت ذلك أن تكون محددة بصورة يقينية لا التباس فيها. ذلك أن هذه القوانين تدعو المخاطبين بها إلى الامتثال لها كي يدفعوا عن حقهم في الحياة وكذلك عن حرياتهم تلك المخاطر التي تعكسها العقوبة ومن ثم كان أمراً مقضياً، أن تصاغ النصوص العقابية بما يحول دون انسيابها أو تباين الآراء حول مقاصدها، أو تقرير المسئولية الجنائية في غير مجالاتها عدواناً على الحرية الشخصية التي كفلها الدستور.

وانظر أيضا ما ردده الحكم فى الطعن رقم 149 سنة قضائية 18 مكتب فني 8 تاريخ الجلسة 15/11/1997 - صفحة رقم 949:

تأثيم الدستور أو المشرع أفعالاً بذواتها أو صوراً من الامتناع يحددانها، مؤداه أن يتخذ هذا الفعل أو الامتناع مظهراً مادياً، فلا يكون كامناً في أعماق النفوس مغلفاً بدخائلها، بل ظاهراً جلياً معبراً عن إرادة عصيان نصوص عقابية آمرة زجر بها المشرع المخاطبين بها، محدداً من خلالها ما ينبغي عليهم أن يأتوه أو يدعوه من الأفعال، بعد تحديدها تحديداً قاطعاً لا يلبسها بغيرها. ولا كذلك ما تقره السلطة التشريعية من نصوص قانونية في مجال تنظيم الحقوق، ولا ما يصدره من هذه النصوص عن السلطة التنفيذية في حدود صلاحيتها التي ناطها الدستور بها، ذلك أن تلك النصوص جميعها لا تبلور عملاً مادياً تظهر به الجريمة على مسرحها، بل هي التي تحدد لدائرة التجريم نطاقها على ضوء الضرورة الاجتماعية التي تقدرها، وبما يكون مناسباً لمتطلباتها.

بناء عليه

يلتمس المتهم الحكم بإحالة للمحكمة الدستورية أو التصريح لنا بإقامة دعوى أمام المحكمة الدستورية طعنا على دستورية نص المادة 98 (و) عقوبات لتعارضها مع المواد 41، 47، 65، 66 من الدستور.

وكيل المتهم

أحمد سيف الإسلام حمد

المحامى

احمد راغب عضو لجنة الحريات بنقابة المحامين ( مصر)

احمد سويد عدد المشاركات >> 236 التاريخ >> 24/10/2006
